Siempre me resultó muy ingeniosa la técnica del silencio administrativo para que el particular pueda acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa cuando la Administración no se digna a darle una respuesta.
Ahora el Tribunal Supremo afronta como cuestión de interés casacional determinar si “cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, se entenderá estimado el mismo si, llegado el plazo de resolución, el órgano administrativo competente no dictase resolución expresa sobre el mismo», y en particular si este régimen resulta “aplicable a toda solicitud, cualesquiera que fueran las previsiones legales sobre el procedimiento a seguir para obtener el derecho solicitado”.
En el caso planteado un militar en virtud de compromiso de larga duración solicita de la Administración la adquisición de la condición de militar permanente, y no recibe respuesta a su solicitud pero tampoco al recurso de alzada frente a la desestimación presunta. De ahí que invocase el art.24.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común para considerar que el doble silencio conducía a la estimación positiva y a reconocérsele como militar permanente. Así, la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Superior de Justicia estimó el recurso y la abogacía del Estado formuló el recurso de casación.
En otras palabras el Supremo analiza si ante la doble callada por respuesta, se produce la estimación de lo pedido, cualesquiera que sea lo solicitado y el procedimiento implicado.
Sobre esta cuestión, ya la Sala contencioso-administrativa del Supremo rechazó que operase el silencio positivo en vía de solicitud inicial si la petición era descabellada por no existir procedimiento para ello.
Ahora se planteaba una cuestión distinta y más sutil. Si cabe que opere el silencio positivo cuando se trata del doble silencio (solicitud y alzada) y existe un procedimiento administrativo para canalizar la petición pero que no se ha usado por el particular recurrente.
La respuesta de la sentencia de la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo el 16 de diciembre de 2019 (rec. 2586/2017) es negativa.
En efecto, el Tribunal Supremo parte de lo dicho en la anterior sentencia dictada por el Pleno de esta Sala Tercera en el recurso de casación núm. 302/2004, de fecha 28 de febrero de 2007 donde afirmaba: “se ve que en la mente del legislador estaba el aplicar el régimen de silencio positivo no a cualquier pretensión, por descabellada que fuera, sino a una petición que tuviera entidad suficiente para ser considerada integrante de un determinado procedimiento administrativo.(…) El silencio regulado en los artículos 43 y 44 sólo opera en el marco de alguno de los procedimientos reconocidos como tales en el ordenamiento jurídico, estén o no estén recogidos como tales en las normas reglamentarias de delimitación de procedimiento».
Pero ahora añade que “Ahí, ante una regulación procedimental específica y exenta de dudas, debe afirmarse que la solicitud deducida, por desatenderla frontalmente y no situarse dentro del cauce que prevé, no podía producir efecto jurídico alguno.(…) En definitiva, cuando el ordenamiento prevé y regula un procedimiento específico para decidir determinada cuestión, es en él, no en otro, donde ha de adoptarse tal decisión».
En consecuencia fija doctrina casacional:
Que el silencio administrativo positivo que preveía el último inciso del párrafo segundo del artículo 43.1 de la ley 30/1992, de 26 de noviembre, no opera cuando, estando previsto normativamente un procedimiento singular para alcanzar el efecto jurídico solicitado, la solicitud se desentiende de sus trámites y se sujeta sólo a las reglas generales del procedimiento administrativo común.
Realmente la sentencia está penalizando la mala fe o negligencia de quien, a sabiendas de existir un procedimiento para su solicitud, opta por el camino corto de solicitarlo a ver si por silencio lo consigue. En los términos expuestos, la sentencia casacional da otra vuelta de tuerca que amplia el silencio negativo al prohibirlo si tiene lugar desviación procedimental, o sea, cuando se solicita algo fuera del procedimiento específico, no operará el silencio positivo. No hay atajos al paraíso del silencio positivo.
Ello supone un paso adelante (¿o atrás desde la posición del particular?) en la línea que mostré con título elocuente en anteriores comentarios:
Quede constancia de que, por otra parte, esta sentencia me agrada en cuanto introduce un razonamiento valioso y no habitual cuando afirma que: “al interpretar el ordenamiento jurídico-administrativo no han de olvidarse los principios que la mejor doctrina denomina institucionales, pues desde ellos debe interpretarse el sentido de las reglas concretas, precisar su ámbito de aplicación, y articular todas ellas entre sí.”. Recordemos que la doctrina suele distinguir los principios sustantivos o constitucionales (legalidad, justicia, etcétera), los principios adjetivos o procesales y los principios institucionales que velan por la funcionalidad, subsistencia y coherencia de una institución (como son los institutos del “procedimiento” o la técnica del “silencio administrativo”). Bien está no perder nunca la perspectiva del Derecho, del ordenamiento jurídico como institución, ni de los institutos que lo integran.
En fin, con esta sentencia el silencio administrativo positivo pierde por goleada y se queda arrinconado, cabizbajo y meditabundo.