Todos los hemos visto: esos hermosos autobuses turísticos de uno o dos pisos cuajados de publicidad y turistas ansiosos por visitar la ciudad sin agotarse y con explicaciones inmediatas.
Pues bien, la reciente sentencia de la sala tercera de 25 de noviembre de 2024 (rec.4568/2021) aborda la interesante cuestión casacional de si ese servicio de autobuses, denominado “hop on-ho off” (subir-bajar), es un “servicio público” o una “actividad económica”, lo que traducido a la práctica supone preguntarse si puede ser controlada o denegada en su ejercicio por el Ayuntamiento, o si por el contrario, puede ejercerse sin cortapisa municipal.
La sentencia es sumamente interesante porque se mueve con habilidad en los conceptos de bienes de dominio público, servicio público, principios de intervención pública, libertad de empresa y como no, sobre todo, con la normativa comunitaria y normativa local. Eso sin olvidar que, aunque el caso se refiere a una actividad de uso del dominio público local por una empresa privada con intensidad y frecuencia, sus argumentos pueden ser trasladables, mutatis mutandis, a otras actividades privadas ajenas al transporte sobre los bienes demaniales.
Veamos.
Así el auto de la sala tercera fijó los términos de la cuestión de interés casacional:
si la actividad de transporte urbano con fines turísticos participa o no de la naturaleza de servicio público a efectos de definir los límites de la intervención municipal en su regulación”.
La sentencia primero delimita de qué servicio turístico hablamos:
El servicio de autobuses «hop on-hop off» es una modalidad de transporte turístico que contempla unas rutas turísticas que cuentan con horarios, frecuencias de paso y una serie de paradas en los que los usuarios suben y bajan de los autobuses a discreción. Esta concreta modalidad no guarda entera correspondencia con la figura del transporte turístico descrita en el artículo 110 de la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres,
A continuación, aborda su calificación, negando que sea un “servicio público”:
El servicio de autobuses «hop on-hop off», al que se refiere la presente controversia, aunque se desarrolla en las vías públicas municipales, no participa de la naturaleza de «servicio público» a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.2 del Reglamento (CE) nº 1370/2007, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2007, sobre los servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril y carretera y por el que se derogan los Reglamentos (CEE) nº 1191/69 y (CEE) nº 1107/70 del Consejo, en el que se establece: » (…) 2. El presente Reglamento se aplicará a la explotación nacional e internacional de servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril y otros modos ferroviarios y por carretera, a excepción de los servicios que se exploten esencialmente por su interés histórico o su finalidad turística. […] «. En esa misma línea, la STJUE de 10 de diciembre de 2010 (asunto C-338/09, Yellow Cab Verkerhrsbetriebs GmbH).
Y por tanto es una actividad económica privada sometida a la libertad de empresa:
constituye una actividad económica que ha de poder desarrollarse en régimen de libre concurrencia, sin perjuicio de su eventual sujeción a autorización y a las limitaciones o restricciones que puedan resultarle de aplicación; todo ello de conformidad con lo dispuesto, entre otros preceptos, en los artículos 49 TFUE (libertad de establecimiento), 38 de la Constitución (libertad de empresa en el marco de la economía de mercado), 5 de la Ley 20/2013, de garantía de unidad de mercado (LGUM), 3.11 de la Ley 17/2009, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, y 4.1 de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público.
Pero la sentencia se muestra salomónica, porque rechaza el todo (que sea un servicio público que requiera concesión) y la nada (que sea una actividad privada sin ningún límite) y precisa que
Siendo de dominio público municipal las vías por las que discurre el transporte turístico al que nos venimos refiriendo, el artículo 25.1.d/ LBRL reconoce como competencia propia de los municipios la regulación y ordenación de las infraestructuras viarias y de los equipamientos de su titularidad. Por otra parte, son competencias propias de los Ayuntamientos las relativas a «Tráfico, estacionamiento de vehículos y movilidad. Transporte colectivo urbano» ( artículo 25.2.g/ LBR
L), así como «la ordenación, gestión, inspección y sanción de los servicios urbanos de transporte público de viajeros que se lleven a cabo dentro de sus respectivos términos municipales» ( artículo 4.1 de la Ley y 20/1998, de 27 de noviembre, de Ordenación y Coordinación de los Transportes Urbanos de la Comunidad de Madrid).
Como alega la representación del Ayuntamiento de Madrid (parte recurrida), resulta indudable que la circulación de dicho transporte por las vías públicas municipales, con acceso incluso a vías donde el tráfico está restringido al transporte privado y la necesidad del establecimiento de paradas para que los viajeros suban y bajen, implica una utilización intensiva del dominio público local. Y dado que el transporte turístico se realiza con reiteración de horario o calendario, a través del establecimiento de paradas propias y especiales en el viario público, estamos ante un uso especial del dominio público municipal (véanse los artículos 75 y siguientes del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, que antes hemos dejado reseñados).
Así las cosas, debe entenderse justificado que el ejercicio de la actividad de transporte turístico que estamos examinando esté sujeta a la intervención y autorización del Ayuntamiento; en el bien entendido de que, como antes hemos señalado, los requisitos y limitaciones que a tal efecto establezca el Ayuntamiento de Madrid han de ser proporcionados y lo menos restrictivos o distorsionadores para la actividad económica (artículos 5.2 LGUM y 4.1 de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público).
Curiosamente la Sala tercera elude enjuiciar la llamativa motivación de la denegación de la autorización en liza pues:
En el caso que estamos examinando el Ayuntamiento de Madrid denegó las autorizaciones solicitadas no ya porque estas incumpliesen determinados requisitos o requerimientos a los que estuviese sujeto el otorgamiento de la autorización sino, sencillamente, por considerar entonces el Ayuntamiento que las autorizaciones que pretendía la recurrente eran incompatibles con la previa existencia de actos municipales firmes en los que se había adjudicado a la UTE Madrid City Tour, en régimen de concesión (operador exclusivo), un servicio de transporte turístico coincidente con el solicitado.
Ya sabemos que esa circunstancia obstativa que aducía la resolución denegatoria del Ayuntamiento -y que vinieron a confirmar tanto la sentencia del Juzgado como la dictada en apelación- no concurre ya, pues, sin pronunciarnos aquí sobre la conformidad o disconformidad a derecho de una adjudicación concesional que no era objeto de impugnación en el proceso del que trae causa el presente recurso de casación, lo cierto es que aquella concesión en favor de la UTE Madrid City Tour dejó de estar en vigor hace ya tiempo.
No deja de ser curiosa la justificación municipal para la denegación: no autorizo esa actividad porque perjudica a la que he concedido en exclusiva a una agrupación económica, o sea, ruido de “desviación de poder”, de “abuso de posición dominante” y varias anomalías más. No me extraña que la sala tercera no se haya asomado a esa Dinamarca cuyo aroma no es agradable.
En definitiva, lo que aquí interesa es que queda fijada la siguiente doctrina casacional:
A/ El servicio de autobuses «hop on-hop off», modalidad de transporte turístico que contempla unas rutas turísticas que cuentan con horarios, frecuencias de paso y una serie de paradas en los que los usuarios suben y bajan de los autobuses a discreción, no participa de la naturaleza de «servicio público» a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.2 del Reglamento (CE) nº 1370/2007, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2007, ni constituye un «servicio de interés público», tal y como esta figura aparece definida en el artículo 95 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible.
B/La prestación del servicio de autobuses «hop on-hop off» constituye una actividad económica que ha de poder desarrollarse en régimen de libre concurrencia, sin perjuicio de su sujeción a autorización y a las limitaciones o restricciones que puedan resultarle de aplicación. En particular, resulta de aplicación a dicha actividad el conjunto de principios y garantías que se establecen en los artículos 3 al 9 y 16 a 18 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado, y 4.1 de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público.
C/Debe entenderse justificado que el ejercicio de la actividad de transporte turístico esté sujeta a la intervención y autorización del Ayuntamiento; en el bien entendido de que los requisitos y limitaciones que a tal efecto establezca la Corporación municipal han de ser proporcionados y lo menos restrictivos o distorsionadores para la actividad económica ( artículos 5.2 LGUM y 4.1 de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público).
Y colorín, colorado, esta lección sobre límites de la intervención pública, ha terminado.