La reciente sentencia de la Sala contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 2018 (rec.1763/2017) confirma los límites del silencio administrativo positivo en una doble vertiente, mas allá de lo dispuesto explícitamente en la reciente Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común, pero bajo impecable sentido común.
Por un lado, recuerda que no hay solicitud que pueda prosperar con el silencio o falta de respuesta si no cuenta con un procedimiento específico regulado. O sea, citando la STS de 28 de febrero de 2007 (rec.302/2004), consideró que el silencio positivo del art.43 LPAC[…]
no se refiere a solicitudes sino a procedimientos. (…) Claramente se ve que en la mente del legislador estaba el aplicar el régimen de silencio positivo no a cualquier pretensión, por descabellada que fuera, sino a una petición que tuviera entidad suficiente para ser considerada integrante de un determinado procedimiento administrativo. (…) El escenario que contempla el legislador para regular el sentido del silencio no es un escenario de peticiones indiscriminadas a la Administración sino de peticiones que pueden reconducirse a alguno de los procedimientos detectados e individualizados.
Por tanto, nada de pretender obtener por silencio la solicitud presentada en el registro municipal o de otra administración, de una ayuda para viajar a Jamaica ( si no hay procedimiento alguno para canalizarlas), ni solicitar que la cabalgata de Reyes Magos salga el 1 de Febrero, ni que se haga ondear la bandera los días impares… No. Tiene que haber un procedimiento predeterminado para que pueda etiquetarse de positivo el silencio. O lo que es lo mismo, que el silencio positivo no está para amparar tonterías ni picaresca ni abusos.
Pero además la Sentencia deja claro que los procedimientos selectivos así como los procedimientos encuadrados en el reclutamiento de personal no admiten silencio positivo porque son procedimientos de oficio. Así, razona el Supremo, con ocasión del procedimiento para reclutamiento de militares, con doctrina propia para todo procedimiento selectivo, y añadimos, para todo procedimiento de provisión de puestos de trabajo:
que tal procedimiento deba conceptuarse como uno de los que han de iniciarse de oficio; b) que las solicitudes anteriores a ese inicio que lleguen a deducir los interesados sólo puedan tener por objeto o ir encaminadas a instar a la Administración para que lo inicie; y c) que una solicitud anterior en la que se pida directamente la atribución de aquella condición no pueda surtir efecto jurídico alguno, por su oposición frontal al procedimiento requerido por las normas legales y reglamentarias relativas al modo de obtener lo que se solicita.
En consecuencia, el caso de una solicitud encaminada a pedir la obtención de una plaza o puesto de funcionario, so pretexto de la falta de finalización del procedimiento en plazo o de la falta de respuesta de la administración está abocado al fracaso pues
no quedó regida por lo dispuesto en el art. 43 de la Ley 30/1992, referido al silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud del interesado, y sí por lo previsto en el art. 44 de la misma Ley, en el que se regula la falta de resolución expresa en procedimientos iniciados de oficio y en el que se dispone, en su núm. 1, que en el caso de procedimientos de los que pudiera derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitución de derechos u otras situaciones jurídicas individualizadas, los interesados que hubieren comparecido podrán entender desestimadas sus pretensiones por silencio administrativo.”
Conviene tomar buena nota de estas importantes limitaciones a la funcionalidad del silencio positivo, que por lo dicho, quedan circunscritas a casos en que existe un procedimiento predeterminado y además que se trate de procedimientos iniciados a solicitud de parte (no de oficio). A lo que se suman las limitaciones generales, o sea, que no desemboque en reconocer una facultad de servicio público o dominio público (ej. solicitud de autorización para instalar una cabaña en el parque público o en la Plaza Mayor, o solicitud de concesión del servicio de ITV, por ejemplo).
Con ello queda claro que la administración no siempre que calla, otorga.
NOTA.- En su día ya comenté en este post anterior otros casos en que la jurisprudencia asestó hachazos al silencio positivo y como no, el laurel o blindaje de los pocos que obtienen el premio del silencio positivo.