Si alguien quisiera ponerse al día en materia de silencio administrativo le bastaría con leerse la reciente Sentencia de la Sala contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2019 (rec. 246/2016) que fija doctrina de interés casacional en relación con el régimen de silencio administrativo ante solicitudes de funcionarios de obtener determinado puesto en comisión de servicios. Ello en línea con lo que califiqué de Supremo tijeretazo al silencio administrativo.
Veamos.
Así se pronuncia la sentencia sobre el sentido del silencio respecto de la solicitud de funcionario de que le sea asignado puesto en comisión de servicios:
Se trata, por tanto, de un expediente iniciado por voluntad de la administración, es decir de oficio en los términos del art. 44.1. de la Ley 30/1992, ya que es la interesada en su cobertura mediante la oportuna convocatoria. Sin embargo, para su ejecución es necesaria la subsiguiente voluntad de los interesados en ocupar los puestos de trabajo vacantes formulando la pertinente petición para que, finalmente, aquella cobertura pueda tener lugar.
La solicitud de los candidatos no transforma un procedimiento iniciado de oficio en uno iniciado a solicitud del interesado, en los términos del art. 43.1 de la Ley 30/1992. Ni tampoco una hipotética solicitud sin previa oferta da inicio a un procedimiento administrativo en los términos del art. 43 de la Ley 30/1992.
Y en el ámbito de la Administración Pública, cualesquiera que fuera, el acceso a la misma ha de respetar los principios de mérito y capacidad a que se refiere el art. 103.3. CE. Sobre tal aspecto insiste nuestra jurisprudencia tanto en lo que se refiere al acceso (por todas la STS 29 de noviembre de 2018, casación 2037/2016 y las allí citadas) como a la imprescindible observancia de su cumplimiento en la provisión de los puestos de trabajo (STS 7 de mayo de 2019, recurso ordinario 197/2017).
Por las anteriores razones no cabe incluir el procedimiento de provisión transitoria de puestos de trabajo mediante el régimen de comisión de servicios en la tipología de procedimiento iniciado a iniciativa del interesado sino en procedimiento iniciado de oficio.
Varias perlas obtenemos de Sentencia:
La primera: que los expedientes de oficio (convocatorias de plazas o puestos) no cambian de naturaleza porque lo solicite el interesado. Y esta afirmación es válida para otros procedimientos de oficio ajenos al empleo público en que puede haber interesados (ej.solicitud de subvención, o de beca o de premio extraordinario, etcétera).
La segunda: que cuando se trata de empleo público, acceso o provisión, el silencio es negativo porque, aunque la sentencia no lo dice expresamente así pero sí tácitamente, se alza el escollo del derecho fundamental al acceso en condiciones de igualdad, mérito y capacidad. En otras palabras, el silencio positivo no es un salvoconducto para burlar derechos constitucionales. Con ello se sigue la línea expuesta por la jurisprudencia en nuestro Vademécum de oposiciones y concursos (Ed.Amarante, 2019).
La tercera: la sentencia recuerda la doctrina sentada por la Sentencia del Supremo de 28 de febrero de 2007 (rec. 302/2004) “que en la mente del legislador estaba el aplicar el régimen de silencio positivo no a cualquier pretensión, por descabellada que fuera, sino a una petición que tuviera entidad suficiente para ser considerada integrante de un determinado procedimiento administrativo”. O sea, cualquier solicitud que no encuentre amparo y canalización en un procedimiento administrativo regulado jamás podrá beneficiarse del silencio administrativo positivo.
Existe una cuarta y última aportación de esta sentencia al declarar la vigencia del vetusto Real Decreto 1777/1994 de adecuación de las normas reguladoras de los procedimientos de gestión de personal a la Ley 30/1992, sobre sentido del silencio en función pública, pues considera el Supremo en la sentencia comentada que “Resulta patente que ningún Real Decreto posterior ha derogado el RD 1777/1994 (art. 2.2 C. Civil)”; dado que se trata de aportación relevante vertida en sentencia de interés casacional habrá de asumirse pese a que existen argumentos en sentido contrario como los expuestos en la sentencia de la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 8 de febrero de 2012 (rec. 265:2011) .
Finalmente incluso la sentencia tiene un toque de humor porque cuando analiza el Decreto Ley, el 8/2011, de 1 de julio, de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios, de control del gasto público y de cancelación de deudas con empresas y autónomos contraídas por las entidades locales, de fomento de la actividad empresarial e impulso de la rehabilitación y de simplificación administrativa, la ponente toma aire para respirar y lo califica de “proceloso título” (¡43 palabras contra toda técnica normativa!). Calificación afortunada pues el legislador nos tiene acostumbrados a leyes cuyo título y contenido es «proceloso» que según el Diccionario de la Real Academia es «borrascoso, tormentoso, tempestuoso».