Recordemos que el ministro de interior, cesó a un coronel de la guardia civil, jefe de la comandancia de Madrid, por «pérdida de confianza» en mayo de 2020 tras una investigación abierta con ocasión del 8-M y la pandemia. El guardia civil afectado recurrió y el titular Juzgado de lo Contencioso número 8 de la Audiencia Nacional, Celestino Salgado, estimó su recurso en primera instancia por considerar ilegal el cese por la motivación perversa. Sin embargo, el 15 de septiembre de 2021 la Audiencia Nacional revocó la sentencia del Juzgado y confirmó la legalidad del ceso aduciendo que estábamos ante decisiones discrecionales y por tanto inmunes al control con una mínima y formal justificación.
Aquí está la citada sentencia de la sala tercera de 29 de marzo de 2023 (rec.8411/2021) en su integridad, que revoca la sentencia de la audiencia nacional que a su vez revocaba la del juzgado central, de manera que «resucita» el planteamiento del Juzgado Central y como Lázaro, se levanta y anda con pie firme. Aquí dejo la sentencia del Juzgado Central contencioso-administrativo Nº8, cuya argumentación sea acogida o no íntegramente por la sala tercera, es un espléndido ejemplo de sentencia razonada, ordenada y bien escrita (70 páginas de oro), procedente de un juez de lo contencioso-administrativo que une la valentía, la buena técnica y el saber aguantar presiones (a lo que añado, de cosecha personal, que es una gran persona, y del que diré que adorna la humildad pues pese a ser magistrado especialista de lo contencioso-administrativo nunca quiso estar en Sala).
Esta importante Sentencia de la Sala Tercera parte de diferenciar entre las exigencias de control del concurso de méritos y de la «libre designación»
Abundando en esta idea seguimos diciendo en esa sentencia 1198/2019 que, tratándose de funcionarios de carrera, si la forma de provisión es el concurso de méritos, el juicio de idoneidad pasa por integrar los conceptos que se toman como méritos evaluables predeterminados, para lo que se ejerce una modalidad de potestad discrecional, la discrecionalidad técnica. Pero si se trata de la provisión de puestos mediante libre designación, lo determinante es que el libre juicio de idoneidad atienda, no a unos conceptos previamente fijados como méritos evaluables, sino a «…los requisitos exigidos para el desempeño del puesto caracterizado por esa especial responsabilidad que justificó su clasificación como de libre designación y ese libre juicio de idoneidad es lo que integra la idea de confianza en que el designado realizará un buen desempeño del puesto» (cfr. sentencia 1198/2019).
Después acentúa la carga de motivar la razón de que la confianza que determinó el nombramiento haya desaparecido:
A partir de lo expuesto reiteramos nuestra jurisprudencia que exige no sólo la motivación formal del cese en el puesto o destino de libre designación por razones de idoneidad profesional sino, además, la exigencia de que esa motivación no sea vaga, imprecisa o rituaria, a base de expresiones opacas, estandarizadas, sino que dé razón de por qué la confianza profesional que motivó el nombramiento ha decaído y por qué ya no se reúnen las condiciones para desempeñar un destino atendiendo a sus requerimientos.
Vierte el control sobre los hechos determinantes o fundamentos fácticos de la pérdida de confianza y si son reales:
Pues bien, en ese juicio de inidoneidad sobrevenida para el desempeño del puesto por pérdida de confianza, habrá un núcleo de libre apreciación que no corresponde al juez sustituir y que no es otro sino al que nos referimos en la sentencia 1198/2019, pero esto no quita para que pueda plantearse si «son ciertos los hechos en los que se fundamentó la pérdida sobrevenida de la idoneidad» tal y como hemos declarado en la sentencia 723/2021, de 24 de mayo, recurso de casación 2453/2018, luego si es exigible que la razón del cese se explicite -y así se ha hecho- no cabe excluir sin más que se pueda enjuiciar.
Sobre esa partida censura la renuncia de la sentencia de la Audiencia Nacional a verificar esos hechos determinantes delc cese:
La sentencia impugnada renuncia al control judicial de la certeza de los hechos determinantes del cese, luego contradice también nuestra sentencia 723/2021. No cabe, por tanto, prescindir de los hechos y atender sólo a que se invoque la pérdida de confianza pues con tal parecer se obvia el sentido, fin y alcance de la confianza que informa el sistema de libre designación como modo de provisión de destinos profesionales, no de puestos de mera confianza subjetiva (…) No se trata de sustituir judicialmente la libre apreciación que integra el juicio sobre la pérdida de idoneidad -de confianza- para el cargo, sino enjuiciarlo cuando se prueba la falta del presupuesto de hecho en que se apoya.
En consecuencia considera que el cese se debió a «razones distintas de las aducidas para justificarlo», añadiendo que «La causa invocada es ajena a una inidoneidad sobrevenida para el cargo, como lo prueba que la iniciativa de cese no procediera de los mandos y no responde a una valoración negativa de la profesionalidad e idoneidad del recurrente«.
Por tanto, la sentencia de la Sala tercera estima el recurso del coronel cesado y anula la sentencia de la audiencia nacional y en su lugar desestima el recurso de apelación con la consiguiente confirmación de la sentencia del Juzgado Central, o sea, anulando el cese y disponiendo la restitución al puesto.
Por otra parte, de esta situación quedan claras tres cosas, que no deberíamos olvidar.
Primera. No vale todo para los nombramientos y ceses discrecionales. Todos sabemos que no debe confundirse “discrecionalidad” con “arbitrariedad” pero bueno es luchar para que las fronteras de la discrecionalidad sean tan claras y amplias que dejen el menor resquicio a la arbitrariedad. Está en juego el Estado de Derecho.
Y no se diga que la motivación conjura la arbitrariedad, pues hay motivaciones primorosas que encubren decisiones arbitrarias, preñadas de capricho, parcialidad o no ajustarse a los principios de la potestad. Se trata de exigir motivaciones expresas, congruentes con los hechos y que no pierdan de vista el riesgo de sacrificar altos intereses dignos de protección (carreras profesionales, igualdad, mérito y capacidad, etcétera).
Segunda. Quizá debería pisarse firme al censurarse judicialmente la situaciones de abuso de la discrecionalidad y avanzar en calificarlas con valentía como “desviación de poder”, con la connotación de censura inherente, evitando la temerosa cautela a otorgar tal calificación por los tribunales cuando realmente se deriva de la decisión calificada de discrecionalidad, la existencia de una perversión de fin y abuso de la potestad.
Tercera. Es hora de que la sala tercera del Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional abandonen con paso firme su actitud de tradicional deferencia hacia la decisión política, gubernativa o administrativa, y primen las garantías de toda buena decisión, con expulsión del abuso de la discrecionalidad. Tolerancia cero con la arbitrariedad y con quienes la ejercen.
Es justo reconocer que en las últimas décadas se ha avanzado en el control de esa discrecionalidad pero se ha ralentizado el paso, y es que como decía Nietzsche, «si miras fijamente al abismo, el abismo te mira a ti».