Un especie de jarrón chino se oculta en la Ley 30/1992, muy decorativo pero que a la Administración le estorba y no suele usar, consistente en la llamada “mejora de la solicitud”, que se recoge en el art.71.3 en los siguientes términos: “ En los procedimientos iniciados a solicitud de los interesados, el órgano competente podrá recabar del solicitante la modificación o mejora voluntaria de los términos de aquélla”. Veamos las últimas noticias jurisprudenciales sobre su alcance.
1. Dicho precepto da respuesta a la situación del interesado que presenta una solicitud a la Administración pidiendo algo menos ventajoso o valioso de lo que tendría derecho a obtener de la Administración ( por error, ignorancia o descuido). No se trataría de subsanar la documentación incompleta (la Administración tendría que requerirle para ello) sino de modificar materialmente lo pedido e incluso de cambiar los fundamentos de la solicitud.
2. Veámoslo con un ejemplo. Alguien pide una subvención de 1000 euros y tendría derecho a 2000 según la convocatoria; alguien solicita un permiso de dos días y tendría derecho a cuatro días según el EBEP; alguien pide licencia para construir dos plantas y tendría derecho a construir cuatro. ¿ Debe la Administración avisarle de que mejore su solicitud?, ¿ o debe aguantar el particular las consecuencias de su propio error?
3. La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de Marzo de 2013 (rec.1816/2012) aclara el sentido y completa el citado art.71.3 de la Ley 30/92 con una interesantísima precisión:
“en dicho número 3, lo que se contiene es una “facultad” bien distinta del “deber” de la Administración de requerir la subsanación a que se refieren los números 1y 2: en él no se contiene ninguna obligación para ésta de promover la mejora, de suerte que ninguna consecuencia invalidante se sigue para el caso de que no ejerza lo que para ella es solo una facultad”.
4. O sea, estamos ante una facultad de la Administración, algo potestativo y no exigible, y como tal si la Administración no ayuda al interesado , ni se genera acto inválido ni tampoco tendrá que indemnizarle por no haberle advertido de la posibilidad de mejora.
5. Es cierto que la literalidad del art.71.3 señala que la Administración “podrá” ( potestativo) y no “deberá”(imperativo). Esa literalidad en la voluntad del legislador es aplicada como pauta interpretativa frecuente por el Supremo ( por ejemplo, cuando sustenta el “derecho” a la revisión de actos nulos de pleno derecho puesto que el art.102 incluye un mandato imperativo para las Administraciones (“declararán”).
6. Sin embargo a Sevach ese criterio le despierta dudas.
La duda brota por el hecho de que todo procedimiento administrativo persigue el interés público. No hay procedimientos administrativos ( convocatorias, reglamentos que alzan derecho a prestaciones, etc) que se establezcan como un juego, distracción o para engañar al interesado. Los procedimientos administrativos son para algo, para llevar a cabo la voluntad del legislador y cumplir los fines de consecución del interés general.
Así, si la norma jurídico-administrativa contempla determinadas prestaciones para quien reúna determinados requisitos, todos ganamos si se optimiza y aplica, y todos perdemos si se infrautiliza.
Por eso, la Administración tiene que estar interesada en que el interesado, maximice y colme la aplicación de la Ley. Si se conceden subvenciones, por ejemplo, la Administración está interesada en cumplir el fin subvencional y por ello convocó las subvenciones con el límite presupuestario; de hecho, infinidad de procedimientos de concurrencia no competitiva precisamente son de “concurrencia” porque a la Administración le interesa llamar y que participen los ciudadanos.
En definitiva un procedimiento administrativo que se ultima con una resolución que concede menos de lo que la norma ampara por descuido del particular, pudiendo pedir más, es un procedimiento “fallido” pues no cumple la voluntad y espíritu de la norma.
6. De ahí que creo que no estaría de más una interpretación “correctiva” del art.71.3 de la Ley 30/1992 y considerar que la Administración no solo está facultada para indicar y ayudar al interesado a que modifique su solicitud para “mejorar” sino que estaría obligada a ello. En apoyo de esta tesis jugarían:
a) El art.3.2 de la Ley 30/1992 que impone a la Administración los criterios de “eficiencia y servicio a los ciudadanos”.
b) El art.35 g, de la Ley 30/1992 sienta el derecho “a obtener información y orientación acerca de los requisitos jurídicos o técnicos que las disposiciones vigentes impongan a los proyectos, actuaciones o solicitudes que se propongan realizar”.
c) El art.53.2 que señala que los actos administrativos serán “adecuados a los fines de aquéllos” .
d) El art.54.4 EBEP precisa como deber de los empleados públicos: “Informarán a los ciudadanos sobre aquellas materias o asuntos que tengan derecho a conocer, y facilitarán el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones”
Pero sobre todo porque la Administración sirve al interés público y reservar u obstaculizar la aplicación de las normas flaco favor hace al interés general y al particular. Todos perdemos.
7. Es cierto que esa conclusión debería contar con excepciones, pues lógicamente no sería posible la “mejora” cuando se trata de procedimientos competitivos ya que la Administración es imparcial y no puede romper las reglas del juego de igualdad ( la propia Sentencia citada apunta como muy dudosa tal posibilidad de mejora en procedimientos competitivos).
Es más, en la práctica no creo que la Administración se acostumbrase a indicar al expedientado el posible motivo de caducidad o prescripción de un procedimiento de gravamen, o a sugerirle que pida mas indemnización por responsabilidad administrativa si se queda corta. Tampoco le diría a un extranjero que en vez de pedir un permiso de corta residencia solicite uno permanente. No. Creo que es un problema cultural que nos llevará tiempo asimilar.
8. De fondo, late en el empleado público cierto recelo a convertirse en “asesor” del ciudadano, no vaya a ser que le sugiera que cambie la solicitud o pida más y luego la autoridad que resuelve lo deniegue. El efecto boomerang de la queja ciudadana estaría servido.
De hecho, el propio legislador del Estado consciente de ello, en el a) del art.4.2 de la LOFAGE ( Ley 6/1997) impone que la Administración facilite que los ciudadanos “ Puedan resolver sus asuntos, ser auxiliados en la redacción formal de documentos administrativos y recibir información de interés general por medios telefónicos, informáticos y telemáticos.” . Nótese el importantísimo matiz del auxilio “formal” que cierra el paso al auxilio “material” o de implicación con el ciudadano para ayudarle a fundamentar su solicitud.
9. Lo cierto es que la Sentencia citada tenía una ocasión de oro para afinar y apostar por una Administración activa y de servicio a los ciudadanos. Considerar que la propuesta de mejora de solicitud por parte de la Administración es “potestativa” sin matices ni excepciones, es dar coartadas a la pasividad por parte de los funcionarios y políticos y hacer un flaco servicio a los ciudadanos y a los fines públicos.
No entiendo por qué la Administración no puede ser como los comercios privados, donde el Jefe suele vigilar al dependiente para que si alguien pregunta por un colchón o televisor, el empleado le pregunte qué necesita realmente, se aventure a sugerirle lo mas adecuado porque cuanto mas venda y mas satisfecho salga el cliente, mejor.